Impartial legal counsel in real estate conveyances : the Swedish broker and the latin notary

Sammanfattning: Fastighetsöverlåtelser sker på olika sätt och med inblandning av olika aktörer i Europas länder. Behandlingen av fastighetsöverlåtelser i EU:s medlemsstaters rättsordningar kan grovt delas in i fyra kategorier, som har nära samband med de klassiska rättsliga ”familjerna": 1) Den latinsk-tyska notariemodellen, där notarius publicus spelar en central roll, 2) den delvis avreglerade holländska notariemodellen, 3) solicitormodellen, som förekommer på de brittiska öarna och där överlåtelser av hävd genomförs av advokater samt 4) den nordiska modellen med ett reglerat fastighetsmäklaryrke. De jämförande studier som har genomförts med avseende på dessa modeller har främst fokuserat på de ekonomiska effekterna, särskilt med avseende på sambandet mellan reglering och transaktionskostnader, med stort fokus på den latinsk-tyska notariens roll. Även om dessa studier odiskutabelt är av stort värde, är de ofullständiga i så måtto att de inte tar hänsyn till de rättsliga och institutionella ramarna för respektive modell. Inte heller beaktas de funktioner som respektive modells nyckelaktörer fyller. En av dessa funktioner är juridisk rådgivning, vilket kan omfatta allt från enkla upplysningar till normativa råd om hur kunden lämpligen bör agera. Föreliggande avhandling undersöker, jämför och analyserar vilken juridisk rådgivning köpare och säljare av fastigheter kan räkna med att få – utan att anlita juridiskt ombud – enligt den latinska-tyska modellen respektive den svenska modellen. Mer specifikt jämförs den svenska fastighetsmäklaren och den latinska notarien med avseende på den roll respektive profession spelar i fastighetsöverlåtelser samt deras skyldighet att ge råd och vägledning till parterna. Studien genomförs i två steg: först en allmän översikt över respektive professions skyldigheter och ställning gentemot parterna, följt av en mer detaljerad redogörelse för deras rådgivningsplikt. I den första delen studeras Sverige och nio notarieländer: Argentina, Belgien, Brasilien, Frankrike, Tyskland, Mexiko, Portugal Puerto Rico, och Spanien. I den andra delen studeras Sverige och Frankrike på ett mer djuplodande sätt. De två professionerna har framför allt två gemensamma huvuddrag: en skyldighet att vara opartisk och en rådgivningsplikt. Den svenska fastighetsmäklarens och den franska notariens respektive rådgivningsplikt är förbluffande lika och består i: 1) att genomföra kontroller för att fastställa vissa fakta, främst rörande säljarens förfoganderätt och rättsliga belastningar i köpeobjektet, 2) att lämna relevant information, 3) att ge adekvat rådgivning, och 4) att upprätta nödvändiga handlingar på ett sätt som är anpassat till den enskilda transaktionen. Skyldigheten att vara opartisk och rådgivningsplikten utgör tillsammans en specifik funktion i fastighetsöverlåtelser, som i Sverige utövas av fastighetsmäklaren och i Frankrike och övriga notarieländer av notarien: opartisk rådgivning. Önskvärdheten och ändamålsenligheten i de olika modellerna kan bedömas och diskuteras ur flera perspektiv, inte minst ett ekonomiskt perspektiv. Generellt uttryckt kan en modell sägas vara önskvärd om den producerade nyttan överstiger kostnaderna. Frågan är hur man på ett adekvat sätt mäter nytta och kostnader. Genom att begränsa rättsekonomiska studier till sådana faktorer som lätt kan mätas, främst pekuniära kostnader, riskerar man att få en ofullständig bild eftersom det kan finnas nytta och kostnader som man inte lyckats mäta och därmed inte tagit hänsyn till. Exempelvis är frågan om i vilken utsträckning staten bör ingripa på marknaden inte bara en ekonomisk fråga, utan även en ideologisk fråga. Hur mäter man sådan nytta och sådana kostnader? Ett alternativt sätt att utvärdera de olika modellerna är att studera deras institutionella robusthet, det vill säga deras förmåga att ge de önskade resultaten. Till exempel kan skadliga incitament för nyckelaktörer såsom mäklare och notarier ha en ogynnsam effekt på utförandet av deras tilldelade uppgifter. Framtida forskning bör fokusera på dessa frågor.